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Auch jetzt kleidete sie sich noch in Erinnerung an die frühere
Zeit oder vielleicht noch mehr in einer stillschweigenden Unterstellung
in die Form einer Heirathsverstattung. Wäre sie aber
dieses oder nur dieses, so hätten wir die Rechtslage Philipp des
Grossmüthigen und der Margaretha v. Sale. Das in dieser Sache
ergangene „Bedenken“ der Reformatoren sprach sich für die Erlaubtheit
einer ehelichen Verbindung aus, obschon die erste Ehe
noch bestand und unter der zweiten Ehe noch fortbestehen sollte.
Die landesherrliche Thätigkeit bedeutet aber mehr: sie war vor
allen Dingen auf die Beseitigung der alten Ehe gerichtet und
sprach die diesbezügliche Möglichkeit aus. Jetzt erst war man
soweit, wie wenn ein gemeinrechtlich anerkannter Scheidungsgrund
vorliegen würde. So weit, aber auch nur soweit ging die landesherrliche
Scheidung als Dispensation. Bis hierher haben die Anhänger
der Dispensationstheorie Recht. Was sie weiter behaupten,
kann unsere Billigung nicht finden.
2. Begrifflich verschieden hiervon ist nämlich die Scheidung
selbst. Diese wird entweder durch den Landesherrn in
gleichem Act oder durch das Ehegericht in besonderem Urtheil
oder doch förmlichen Bescheid ausgesprochen. Letzteres ist wie
das publicirte Actenmaterial zeigt, die Regel. Dabei erscheint
die landesherrliche Thätigkeit zum Theil und zwar besonders in
der älteren Zeit als blosses „Bedenken“, oder „consilium“, also
%) Hinscarus, Kirchenrecht. III. S. 791%: „Welcher allgemeiner Rechtssatz
soll hier suspendirt sein? Etwa der, dass nur aus den beiden erstgedachten
Gründen (Ehebruch und Desertion) eine Ehe geschieden werden
darf? Ohne einen weiteren Akt von rechtsvernichtender Wirkung
hört damit die bestehende Wirkung nicht von selbst auf.“ So
auch in der 3. Aufl. seines Commentars S. 213. Vgl. auch WASSERSCHLEBEN, II.
Beitr. S. 24, 26 und 30f. „Eine solche Dispensation, ich wiederhole dies nochmals,
würde sich zusammensetzen zunächst aus einer lex specialis, wonach
eine Ehe noch in anderen, als in den gesetzlich festgestellten Fällen solle
aufgelöst werden dürfen, und dann aus dem Auflösungsdecret.* Vgl. auch
Bucaka, S.251f. Hätte man diesen Gedanken nur weiter verfolgt!