276  Simulation.  Erfüllung.  Not.-Ges.  Art.  14.

die  Zahlungen  jedenfalls  an  der  beurkundeten  Tauschaufgabe
  abgerechnet  werden,  weil  die  nicht  verbriefte
Nebenverabredung  unwirksam  sei.

In  I.  Instanz  wurde  die  Klage  abgewiesen.
Der  oberste  Gerichtshof  vernichtete  jedoch  am  5.
For,  1872  (Nr.  383  v.  1871)  dieses  Urtheil  aus
olgenden  Gründen:

Wenn  die  Parteien  sich  dahin  vereinigten,  daß
die  Zahlungen  zuerst  an  dem  bei  der  Protokollirung
verschwiegenen  Theile  der  Tauschaufgabe  abzurechnen
seien,  könne  hienach  eine  Zahlung  der  im  notariellen
Vertrage  bedungenen  Lenschauszade  nicht  erfolgt
sein,  ech2=  die  erlegten  Raten  die  Tilgung  des  anderen
  Theiles  herbeigeführt  hätten.  Dem  D.  stehe
auch  kein  Rückforderungsrecht  zu,  um  die  gezahlten
Beträge  gegen  den  Klagsanspruch  im  Wege  der
Kompensation  geltend  zu  machen,  wie  bereit5  in
dem  Erk.  v.  17.  Febr.  1868  (Bl.  f.  RA.  Bd.  XXXIII
S.  211)  ausgesprochen  worden  sei.  Wenn  es  auch
jedem  der  Kontrahenten  zustehe,  ein  Geschäft  als
nichtig  anzufechten,  welches  anders  als  nach  der
wahren  Intention  derselben  beurkundet  wurde,  und
das  seinem  wahren  aber  nicht  beurkundeten  Inhalte
nach  wegen  eines  Formmangels  ungiltig  ist,  so
müsse  damit  zwischen  den  Vertragschließenden  Alles
auf  den  Zustand  vor  dem  Kontraktöabschlusse  zurückkehren;
  nicht  aber  könne  der  eine  Kontrahent  das
Tauschobjekt  in  Händen  behalten  und  dasjenige,
was  er  als  Implement  für  dasselbe  gegeben,  zurückfordern.


Gegen  die  Richtigkeit  dieser  Entscheidung  erheben
  sich  gewichtige  Bedenken.  H.  hat  in  der
Replik  zugestanden,  daß  der  notariell  beurkundete
Vertrag  simulirt  war.  Aus  diesem  Vertrage
konnte  also  H.  wegen  Mangelß  eines  ernstlichen
Willens  kein  Recht  ableiten.  Der  bloß  mündlich