Metadata : Archiv für öffentliches Recht.Dreizehnter Band. (13)

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Aussicht  auf  weiteres  Andauern  der  Gewohnheit  fehle.  Das  ist
ganz  richtig,  trifft  aber  ebenso  auch  in  allen  übrigen  Fällen  zu,
wo  sich  die  Annahme,  ein  Rechtssatz  entspreche  der  geltenden
Rechtsordnung,  als  irrthümlich  herausstellt,  falls  dieser  Irrthum
die  entscheidende  Motivation  für  die  bisherige  Uebung  war.  Ob
trotz  dieser  Erkenntniss  die  Gewohnheit  fortdauern  wird,  ist
zweifelhaft,  und  auch  für  die  Vergangenheit  erscheint  sie  der
nachträglichen  Betrachtung  als  ein  Werk  des  Zufalls.  Auch  der
Einwand,  dass  dieser  Mangel  durch  die  Erwägung  ausgeglichen
werde,  der  bisher  geübte  Satz  sei  durch  seine  bisherige  Herrschaft
  einmal  zur  Geltung  gelangt  und  müsse  desshalb  auch  ferner
beobachtet  werden,  dürfte  nicht  zutreffend  sein.  Der  Unterschied
zwischen  einem  bloss  thatsächlichen  Zustande  und  rechtlicher
Geltung  springt  zu  sehr  in  die  Augen,  um  unbeachtet  bleiben  zu
können.  Tritt  aber  zu  Tage,  dass  die  bisherige  Gewohnheit  ausschliesslich
  durch  einen  Irrthum  veranlasst  war,  so  wird  sie  von
den  Menschen  als  blosse  Thatsache  angesehen,  solange  nicht
weitere  Gesichtspunkte,  wie  namentlich  die  ausserordentlich  lange
Dauer  ihres  Bestehens,  eine  andere  Auffassung  rechtfertigen.
Auch  für  eine  verschiedene  Behandlung  des  Irrthums,  je  nachdem
  es  sich  um  einen  Gebrauch  der  Gerichte  oder  um  eine
Uebung  von  Privaten  handelt,  liegt  kein  genügender  Grund  vor.
Im  Ergebnisse  hat  also  meines  Erachtens  die  bisherige  Theorie
Recht,  wenn  sie  annimmt,  dass  durch  einen  Irrthum  die  Bildung
eines  Gewohnheitsrechts  verhindert  werde.  Nur  ist  der  hierfür
angeführte  Grund,  dass  es  an  der  erforderlichen  Rechtsüberzeugung
  fehle,  unzutreffend;  die  Ursache  liegt  vielmehr  darin,
dass  die  Aussicht  auf  weitere  dauernde  Herrschaft  des  Rechtssatzes
  fehlt.  Und  dies  lässt  sich  nur  unter  den  angegebenen
Beschränkungen  behaupten.

Endlich  ist  noch  das  Erforderniss  der  Rationabilität  zu  erwähnen.
  Ihm  müsste  genügt  werden,  auch  wenn  es  sich  aus
allgemeinen  Erwägungen  nicht  rechtfertigte,  weil  das  positive