72 Rechtsprechung.
I. Dem Erstrichter ist zunächst darin beizutreten, daß die neurechtlichen
Vorschriften nicht schlechthin maßgebend sein können, daß vielmehr zunächst zu
prüfen ist, ob nach dem bisherigen Kommunmauerrecht ein Ablösungsanspruch
überhaupt begründet ist, und daß erst für den Fall der Bejahung dieser Frage
die Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum BG. — Art. 70 — an Stelle
der bisherigen Vorschriften über die Bemessung des Anspruchs anzuwenden sind.
Die Richtigkeit dieser übrigens auch vom Kläger nicht angezweifelten Rechtsanschauung
ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte des Ausführungsgesetzes.
In der Begründung des Gesetzentwurfes findet sich die Bemerkung:
„Auf die nach dem Münchener Rechte den Nachbar des Banenden im
Falle der Benützung der Grenzmaner treffende Ersatzpflicht werden die für die
Ersatzpflicht bei der Erhöhung einer gemeinschaftlichen Mauer gegebenen Vorschriften
Anwendung zu finden haben,“ und mit Bezug hierauf bemerkte ohne
Widerspruch von irgend einer Seite der Regierungsvertreter von Jacubezky
im besonderen (XVIII.) Ausschusse der Kammer der Abgeordneten, „es handle sich
hierbei um denjenigen Ersatz, der nach den Vorschriften der Münchner Bauordnung
von dem anbauenden Nachbar geleistet werden müsse, wenn dieser von
dem Rechte, an die Kommunmauer anzubauen, Gebrauch mache“ (s. Becher,
Materialien, Abt. II und V, Bd. 1 S. 90 und 447).
Diese Auslegungsbehelfe lassen erkennen, daß der Sinn des Art. 70 Abs. 2
Ausf.-Ges. z. BGB. nicht der ist, daß sofort und schlechthin die älteren Vorschriften
beseitigt sein sollen und an deren Stelle durchweg nur noch die neurechtlichen
Bestimmungen Maß zu geben hätten, sondern der, daß die neurechtlichen
Vorschriften auf die nach dem Münchener Rechte den anbauenden
Nachbar treffende Ersatzpflicht Anwendung zu finden haben. Hieraus
folgt ohne Weiteres, daß, ehe von einer solchen Anwendung die Rede sein kann,
erst feststehen muß, daß nach dem Münchener Rechte den Nachbar die Ersatzpflicht
trifft. Es ist hienach mit dem Erstrichter als Rechtssatz festzuhalten, daß
die älteren Bestimmungen für Fälle der vorliegenden Art durch das neue Recht
nicht durchweg verdrängt sind, daß sie vielmehr zunächst zur Prüfung der Frage
herangezogen werden müssen, ob den Nachbar eine Ersatzpflicht trifft, und daß
erst im Falle der Bejahung dieser Frage die neurechtlichen Vorschriften zum
Zwecke der Bemessung der Ersatzpflicht entscheiden. Der Umstand, daß in
anderer Hinsicht das neue Recht — wonach die ehedem als Kommunmauern
bezeichneten Mauern nunmehr benützungsgemeinschaftliche Mauern im Sinne
des § 921 BGB. geworden sind — schlechthin gilt, vermag an diesem Ergebnis
nichts zu ändern (vergl. Bl. f. RA. Bd. 67 S. 66 und 97, 98).
II. Auch in dem weiteren Punkte, daß die Voraussetzungen für eine
Ersatzpflicht nach den bisherigen Bestimmungen nicht gegeben sind, muß dem
Erstrichter beigetreten werden.
Aus den überzeugenden Darlegungen Tinsch's (das Stadtrecht von
München, Seite 28 ff., insbesondere S. 36) ergibt sich klar, daß sich aus der
Münchener Bauordnung von 1489 kein anderer Satz ableiten läßt, als der,
daß eine Ersatzpflicht erst entsteht, wenn der Nachbar der Mauer bedarf und
zwar zu einem Anbau, mit dem er auch wirklich begonnen hat.
Allerdings ließe sich eine die Entstehung der Ersatzpflicht anders gestaltende
Bildung eines Gewohnheitsrechtes denken. Hierzu würde nach Bayer. Landrecht
wie nach dem im wesentlichen mit ihm übereinstimmenden gemeinen Recht ein
Satz rechtlichen Jnhalts gefordert, welcher durch gleichmäßige längere Zeit fortgesetzte
Anwendung im engeren oder weiteren Volkskreise unter der Überzeugung
von seiner Wirklichkeit und verpflichtenden Kraft geübt wurde. Ein einziger
