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vorliegenden Art schliessen ihrer rechtlichen Natur zufolge den
Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache von selbst und
überhaupt aus“. Es handelt sich um eine Verfügung mit freier
Würdigung der Geeignetheit des Unternehmers; also keine ab-
solute Rechtskraft! Gegner hatte der Kläger keinen, der als
Partei im ersten Prozesse ein Recht am Urteil erworben hätte;
also auch keine relative Rechtskraft! Die Verwaltungsbehörden,
wie die Verwaltungsgerichte haben das neue Gesuch zu prüfen,
ohne durch das zuerst ergangene Urteil irgendwie gebunden zu
sein ?°,
SCHULTZENSTEIN in seinem Gutachten für den 26. deutschen
Juristentag ”! möchte das daraus erklären, dass unter diesen be-
sonderen Umständen schon die Tatsache der Verschieden-
heit der Zeit, zu welcher die beiden Urteile ergehen, genüge,
damit nicht mehr eadem res vorhanden sei. Er meint: es ver-
” Vgl. auch O.V.G. 1. März 1882 (Samml. VIII S. 353); 29. Jan. 1885
(Samml. XI S. 397); 5. Okt. 1885 (Samml. XII S. 369); 4. Febr. 1889 (bei
v. KAmpTz, Rechtsprechung des O.V.G. IV, 2 S. 1351 und REGER, Entsch.
IX S. 468 ff.); 3. Dez. 1889 (REGER, Entsch. XI S. 109). Bayr. V.G.H. 13. Juni
1889 (Samml. XI S. 262); ders. 19. Febr. 1890 (REGER, Entsch. XI S. 132).
An dieser Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte hat sich die Lehre aus-
gebildet, dass Verfügungen in Urteilsform zur Rechtskraft nicht erwachsen.
Die Theorie hat keineswegs mit ihren Konstruktionen a priori begonnen,
sondern die Gerichte haben mit ihrer Handhabung des wirklichen Rechts
die Führung gehabt und die Theorie hat nur den allgemeinen Grundsatz
darin festgestellt und anerkannt. Vgl. insbesondere: B. v. BISMARCK in
HARTMANNs Ztschft. f. Gesetzgebung u. Pr. V S. 578; derselbe, das Verwal-
tungsstreitverfahren S. 222; ZoRN in Verw.-Arch. II S. 130; O. MUELLER,
Begriff der V.R.Pfl. S. 193; HALBEY, Gemeindeverf. u. Verw.-R. S. 384;
LANDMANN, Gew.-O. Komment. zu $ 30 Note 3. — Die gleichlaufende Be-
wegung auf dem Boden des Zivilprozessrechts auf Ausscheidung des der
Rechtskraft unfähigen konstitutiven Urteilsinhalts scheint im Gegenteil
wesentlich von den Theoretikern ausgegangen zu sein.
"1 Verhandlungen Bd. I S. 120. Ebenso schon in einer Besprechung von
OÖ. MUELLER, Begriff der V.-R.-Pfl. in Verw.-Arch. IV 8. 87. Auch in den
Erkenntnissen des O.V.G. tritt diese Begründungsweise zu Tage: Samml. IX
S. 397.
