Nachlaßlonkurs  vor  Erbannahme.  453

a)  Der  vorläufige  Erbe  ist  zum  Konkursantrage  berechtigt.  8  217  KO.
spricht  zwar  nur  vom  Erben;  allein  schon  der  Zusammenhang  mit  3§  216  ergibt
deutlich,  daß  mit  dem  Erben  hier  auch  der  vorläufige  Erbe  gemeint  sein  mußt).
Ist  aber  der  Antrag  einmal  mit  Erfolg  gestellt,  d.  h.  der  Konkurs  rechtskräftig
eröffnet,  so  fordert  die  Vernunft,  daß  der  Fortgang  des  Konkurses  durch  die
Ausschlagung  nicht  wieder  in  Frage  gestellt  wird.  §  1959  Abs.  2  BGB.  mag
für  diese  Entscheidung  die  Grundlage  abgeben.  ,

Eine  pro  herede  gestio  liegt  im  Konkursantrage  nicht,  denn  der  Konkursantrag
  des  Berufenen  ist  Abwehr-,  nicht  Aneignungshandlung.

Der  Erbe  ist  zum  Konkursantrage  nicht  nur  berechtigt,  sondern  bei  Vorliegen
  eines  Konkursgrundes  sogar  verpflichtet.  Unterläst  er  es,  dieser  Pflicht
unverzüglich  nachzukommen,  so  macht  er  sich  den  Nachlaßgläubigern  schadensersatzpflichtig
  (S  1980).  Diese  Bestimmung  freilich  auch  auf  den  vorläufigen
Erben  anzuwenden,  erscheint  bedenklich.  Denn  §  1978  Abs.  1  Satz  2  fordert
zwar  sorgliches  Handeln,  wenn  der  vorläufige  Erbe  handelt  (38  677,  678),
er  fordert  aber  nicht,  daß  er  überhaupt  positiv  tälig  wird).  Die  Unterlassung
  einer  durch  die  Sachlage  geforderten  Geschäftsbesorgungshandlung  kann
die  Auferlegung  der  in  §§s  678,  681  normierten  Schadensersatzpflicht  nicht  begründen?).


Aus  dem  gleichen  Grunde  kann  die  Versäumung  der  Konkursanmeldung
auch  dem  Nachberufenen  gegenüber  eine  Schadensersatzpflicht  des  Ausschlagenden
  nicht  ins  Leben  rufen  (§  1959  Abs.  1).

b)  Zum  Konkursantrage  ist  ferner  berechtigt  jeder  Nachlaßgläubiger  (5  217
KO.);  die  in  §  219  Abs.  1  KO.  Genannten  jedoch  sind  es  nur  dann,  „wenn
über  das  Vermögen  des  Erben  das  Konkursverfahren  eröffnet  ist“.  Es  fragt
sich,  ob  diese  Bestimmung  auch  den  Konkurs  des  vorläufigen  Erben  im
Auge  hat.  Dies  erscheint  an  sich  zweifelhaft.  Denn  solange  die  Erbschaft  nicht
angenommen  ist,  können  die  Nachlaßgläubiger  sich  an  das  Eigenvermögen  des
Berufenen  ohnedies  nicht  halten  (§5  778  Abs.  1  8  PO.);  es  bleibt  also  insoweit
ganz  unerheblich,  ob  der  vorläufige  Erbe  im  Konkurs  ist  oder  nicht.  Man  möchte
daher  geneigt  sein,  insoweit  entweder  das  Erfordernis  des  Eigenkonkurses  gänz
lich  in  Wegfall  zu  stellen  oder  aber  —  stracks  umgekehrt  —  das  Antragsrecht
selbst  dann  zu  versagen,  wenn  der  vorläufige  Erbe  im  Konkurse  ist.  Indes  beide
Annahmen  erscheinen  bedenklich.  Die  erste  deshalb,  weil  sie  dem  offenbaren
Zweckgedanken  des  §  219  nicht  gerecht  wird;  die  zweite  aber  deshalb,  weil
sie  das  Antragsrecht  des  Bezeichneten  von  dem  Zufalle  abhängig  macht,  ob  der
Erbe  angenommen  hat  oder  nicht.  Es  mag  daher  im  Kompromiswege  bei  der
freilich  nicht  gerade  sehr  sinnreichen  Auslegung  sein  Bewenden  finden,  daß
auch  der  Eigenkonkurs  des  vorläufigen  Erben  als  Konkurs  des  Erben  im
Sinne  des  §  219  zu  gelten  hat“).

Gegen  den  nicht  von  ihm  selbst  beantragten  K  ffnungsbeschluß
steht  dem  Gemeinschuldner  die  sofortige  Beschwerde  zu  (5  109).  Dieses  Recht
muß  im  Nachlaßkonkurse  dem  Erben  zugestanden  werden.  Denn  dem  Erben
ist  die  Möglichkeit  offen  zu  halten,  die  Schmach  des  Konkurses  nach  Kräften

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1)  Aus  gleichem  Grunde  ist  auch  in  385  217  Abs.  2,  3,  218,  222,  225,  228  Abs.  2  KO.
der  vorläufige  Erbe  überall  mitverstanden.  ·
)Planck-Sttohalzu§1980.
3  drinen  bie  eschsole  des  Luen.  Die  B
entsprechendes  im  Blick  auf  §  219  Abs.  2.  —  Die  Bestimmung  des  8  219  i  c
haupt  wenig  ansprechend:  Jaeger  zu  §§5  217  ff.  KO.  n  6  6  21  ist  über