— 514 —
von einem als selbstverständlich vorausgesetzten privatrechtlichen
Eigentum, kann man auch einmal das öffentlichrecht-
liche Element für sich betrachten, das ihm gegenüber-
steht. Wenn dieses, von dort aus gesehen, als eine öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkung, eine objektive Zweckgebunden-
heit sich darstellte, so wird man jetzt vielmehr darin erkennen
eine eigenartige Machtstellung des Staates über der Sache, eine
Art von Besitz und Herrschaft, die das Gemeinwesen an ihr übt.
Diese Auffassung lief von jeher neben der ersteren her. Man
sprach von Polizeibesitz, tatsächlicher Herrschaft der Polizei über
die Sache, nannte diese eine „polizeiliche Anstalt“ oder „eine
Sache, welche der Staat kraft seines Hoheitsrechtes sich zuge-
eignet hat und erhalten wissen will“. Er hat daran ein „reines
Hoheits- oder Polizeirecht, welches kein Eigentum ist, aber alle
Befugnisse des Eigentums in sich schliesst“, oder ein „öffentliches
Eigentum“, welches ihm aber seiner Natur nach „mehr ein poli-
zeiliches Recht der Aufsicht, Regelung und Beschränkung der
Staatsbürger gibt“ 28.
Wenn wir solches hören, drängt sich die Frage auf: warum
wird dieses Rechtsgebilde nicht fertig? warum entwickeln
unsere Juristen diese öffentlichrechtliche Sachbeherrschung nicht
zu einem echten und gerechten öffentlichen Eigentum,
wie die Römer und Franzosen ? Dann wäre ja allem geholfen.
Die Erklärung ist aber bei der Hand: die alte Fiskus-
lehre leidet es nicht. Denn nach dieser hat der Staat, so
hochgebietend er ist, doch einen grossen Mangel: er ist un-
fähig Eigentum zuhaben. Das ist ja gerade der Beruf
des Fiskus, dass er ıhn in dieser Hinsicht ersetze; dem muss
seine Stellung vorbehalten bleiben. So sagt WarpÄus, der
22 KELLER, Gutachten zum Baseler Schanzenstreit S. 7; SCHWAB, in
Arch. f. zivil. Praxis XXX Beil. S. 58 Note 81; ScHhuLtz, Zum Preuss.
Wegrecht S. 7, 11, 19 Note 2, 21; WaAnp, Rechtsverf. d. öff, Wege S. 1;
OVG. 1. Okt. 1887, 14. Nov. 1887; O.Trib. 31. März 1863 (Entsch. Bd. 57
S. 92).
