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kann. Man muss sich nur klar werden: der Kläger hat in sol-
chem Falle ein Recht auf ein Urteil, welches nach freiem Er-
messen ausspricht, was Rechtens sein soll. Aber er hat, eben
wegen dieses freien Ermessens, kein Recht, das die Behörde und
das Gericht bände, so und nicht anders zu sprechen; also wird
hier kein „vorhandenes Recht festgestellt“, bei der Abweisung
des Gesuchs so wenig wie bei der Willfahrung. Festgestellt wird
natürlich auch hier, ob die Voraussetzungen gegeben sind, unter
welchen das Gericht überhaupt angegangen werden kann, also ob
das Recht auf Urteil, der Urteilsanspruch besteht; das ist aber
ja etwas anderes als das Recht auf einen bestimmten Urteilsinhalt.
Festgestellt wird ferner, wie die Tatsachen liegen, welche das
Gericht seinem Ausspruche zu Grunde legen soll. Aber man
täusche sich doch nicht: auch das sind keine Feststellungen eines
bei dem Kläger bereits vorhandenen Rechtszustandes in dem Sinne,
wie man bei dieser Lehre die Feststellung als technischen Ausdruck
verstanden haben will; das sind lediglich Erwägungsgründe, Hilfs-
elemente für den Entschluss zu der zu erlassenden Verfügung.
Wir haben Gleichartiges, also konstitutive Urteile, die nach
freiem Ermessen ergehen, auch im Zivilprozess.
Ein hervorragendes Beispiel bot nach unserem früheren Recht
und bietet jetzt noch im französischen Recht die Teilungs-
klage. Der Mitberechtigte kann verlangen, dass der Richter
teile; wie dieser es macht, ist nicht rechtlich bestimmt; es gibt
kein Recht auf einen bestimmten Inhalt des Teilungsurteils, denn
es waltet hier „das freie Ermessen des Richters, wie es regel-
mässig mit dem konstitutiven Urteil verknüpft ist“ 6. Das Urteil
ist also nicht Rechtsanwendung, nicht Entscheidung, sondern Ver-
fügung und als solche nicht rechtskraftfähig °”.
68 KıscnH, Beiträge S. 64. Daselbst auch die Hervorhebung des Gegen-
satzes zum Teilungsverfahren des B.G.B., das einen Anspruch auf Urteil
bestimmten Inhalts gibt.
6? Das französische Recht hat diese Folgerung unbedenklich gezogen:
