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5.
Remonstration bei demselben Gerichte.
Ein Kläger war mit seinem Antrag auf Erlassung eines
unbedingten Mandats in erster Instanz von der Gerichtstschwelle
zurückgewiesen worden. Auf seine Berufung erkannte
das Obergericht das beantragte Mandat. Hiegegen appellirte
der Beklagte an den obersten Gerichtshof. Von diesem
wurde das eingewandte Rechtsmittel auf dem Grunde des
§. 55 der Novelle zurückgewiesen, zugleich aber ausgesprochen
daß die Remonstration gegen den beschwerenden Beschluß
nicht in erster Instanz, sondern bei dem Obergerichte,
von welchem er ausgegangen, anzubringen sey.
OAGE. vom 26. Nov. 1844, Nr. 147943/6.
Wir haben uns in Bd. IX, S. 343 für die gegentheilige
Ansicht erklärt, welche die Remonstration des Beklagten
an die erste Instanz verweisst. Dieser Ansicht stehen
folgende Erwägungen zur Seite:
1) Der Inhalt der Remonstration kann in Fällen der
bezeichneten Art nur in dem Vorbrigen solcher Einwendungen
bestehen, welche die Wiederaufhebung des erkannten
Mandates zu erwirken geeignet sind (exc. sub vel obreptionis).
Geschieht das Vorbringen derselben zuerst in
zweiter Instanz, so wird dadurch die ganze Verhandlung
des Mandatsprozesses der ersten Instanz entzogen. Dies
widerstreitet einer Grundregel des Verfahrens. Die GO.
verordnet im Kap. IV, §. 19. „Bei der obern Instanz
soll mit Umgehung der untern nichts angebracht, und dergleichen
unförmige Absprünge keiner Parthei gestattet werden.“
2) Mandate erscheinen im Sinne der GO. (Kap. ö,
§S. 6) als eine besondre Form der Ladung, als eine Art
prozeßeinleitender Dekrete. Das Obergericht hat an die
Stelle des abweisenden unterrichterlichen Bescheides ein
Dekret gesetzt, welches bestimmt ist, die Sachverhandlung
in erster Instanz einzuleiten. Auch die Vorschrift der
Novelle von 1837, §. 53, Nr. 2 dient zur Bekräftigung
unserer Ansicht. v
3) Das Obergericht hat das Mandat erlassen, ohne
den Beklagten gehört zu haben. Wenn nun das Unterge-
