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Verordnungen, dem Ermessen bei der Auslegung und Anwendung
ein Spielraum gelassen ist und dafür ausserhalb des Gesetzes
Bestimmungsgründe gelegen sein dürften, dann können und
dürfen auch Interessen, Zweckmässigkeitsrücksichten, selbst subjektive
Gefühlsanschauungen zur Geltung kommen und leiten —
aber immer nur soweit nicht ein gesetzliches Ge- und Verbot beoder
entgegensteht. Die Zweckmässigkeit (das Passende) oder
Opportunität ist der Verwaltung eigen, erleidet jedoch auf dem
Gebiete der Verwaltungspflege durch die Legalität als Gebot der
Gesetz- und Rechtmässigkeit, neben der Billigkeit, eine Begrenzung.
Die Kontrolle hierüber wird neuerdings in der Verwaltungsrechtspflege
vor zwei Instanzen, dem Verwaltungs- und Öberverwaltungsgericht,
besetzt von Justiz- und Verwaltungsbeamten,
auf Anrufen mit einem endgiltigen Rechtsspruch geübt, worin,
wie R. GNEIST in seinen bekannten Werken gezeigt hat, der
Schwerpunkt des „Rechtsstaates® gelegen ist. In der Rechtspflege
der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit, wohin auch FR. OETKER,
Konkursrechtliche Grundgedanken I, 1891, das Konkursverfahren
rechnet, tritt die Regelung und Entscheidung seitens der Mitwirkenden
meist unter der freien materiellen Verfügung innerhalb
der gesetzlichen Schranken ein, jedoch die Gerichte sind an erster
Stelle an die gesetzliche Regelung gebunden und dürfen ausserhalb
dieser nur dann nach Zweckmässigkeitsgründen regeln und
entscheiden, soweit nicht das Gesetz entgegensteht und einem
Beteiligten „fundatam intentionem“ giebt, d. h. den Anspruch oder
die gesetzmässige Regelung der subjektiv zweckmässig erscheinenden,
selbst der objektiv zweckmässiger, als das Gesetz ordnet,
erscheinenden Regelung vorgehen zu lassen. Es grenzt daher die
freiwillige Rechtspflege nahe an die Verwaltungspflege.
Selbst auf dem Gebiete der streitigen Zivilrechtspflege tritt
der Gegensatz von Legalität und Opportunität häufig genug hervor:
soweit eine materielle Verfügung in Frage steht, sind die
„prozessualischen Rechtsgeschäfte (WENDT und TRUTTER) der
