266 Besonderer Teil.
unter Umständen eine Vertretungspflicht des unbefugt verfügenden Beamten
herbeiführen können, nicht aber eine vermögensrechtliche Belastung des Staates
oder eines Dritten. Mit dem an dieser Stelle vom Berufungsrichter zur An-
wendung gebrachten Satze, daß die Gesetzmäßigkeit einer polizeilichen Ver-
fügung vom Richter nicht zu prüfen sei, läßt sich dessen Ansicht nicht decken.
Auf das Bestehen einer von unzuständiger Seite erlassenen Verfügung hat
freilich der Richter keine Einwirkung; aber er kann sie auch, wenn sie zu seiner
Kognition gelangt, nur so beurteilen, wie sie vorliegt, und kann ihr deshalb
nicht Rechtswirkungen beilegen, welche das Gesetz nur mit den Verfügungen
bestimmt bezeichneter Behörden verknüpft.“ (R. 26 S. 342/43). Vgl. auch
RG3Z. 61 S. 12ff.
Zweifelhaft ist, ob die Untersagung des Gesamtbetriebes
eines Unternehmens Voraussetzung des Schadenersatzanspruches
ist, deren Prüfung dem mit diesem Anspruche befaßten Ge—
richt obliegt, oder ob es sich nicht vielmehr um einen Tatbestand
handelt, welcher von der höheren Verwaltungsbehörde als Erfordernis
für den Untersagungsbeschluß aus 851 GewO. festzustellen wäre.
Eine Untersagung auf Grund des 851 dürfte dann nur in dem Falle
ausgesprochen werden, in welchem jener Tatbestand für gegeben
unterstellt würde; ist der Untersagungsbeschluß unter Bezugnahme
auf 851. GewO. ergangen, so könnte die Frage, ob die Untersagung
eines gesamten Betriebes vorliegt, nicht mehr von den ordentlichen
Gerichten aufgeworfen werden, vielmehr würde der einmal erlassene
Untersagungsbeschluß unter allen Umständen die Entschädigung des
Unternehmens zur Folge haben, deren Feststellung der Höhe nach
dem Gericht obliegt. Das RGZ. 80 S. 303 hat diese Frage nicht
entschieden, man wird sich aber dafür entscheiden müssen, daß die
Gerichte das Vorliegen der Voraussetzungen des 851 GewO. selb—
ständig zu prüfen und zu entscheiden haben, da eine gesetzliche Be—
stimmung darüber fehlt, daß sie an die diesbezügliche Entscheidung
der Verwaltungsbehörde gebunden wären.
4. Wer ist im Falle des 851 GewO. schadenersatzpflichtig? Das
Gesetz schweigt. Das RG. 80 S. 305 ff.1) führt zu dieser Frage fol-
gendes aus:
„Über die Person des Schadensersatzpflichtigen im Falle des § 51 GewO.
trifft das Gesetz keine Bestimmung. Da es auch an einer anderen anwend-
—.
1) Der Rechtsfall war folgender: Die Klägerin hatte seit etwa 60 Jahren in B.
eine Patronen= und Zündhütchenfabrik betrieben, deren Gebäude und Räume sich auf
mehrere Straßen verteilten. Auf dem Grundstücke an einer dieser Straßen wurde das
zur Füllung der Zündhütchen erforderliche Knallquecksilber hergestellt und wurden die
Zündhütchen gewaschen und getrocknet; die Metallverarbeitung, Herstellung von
Kupferkapseln und Patronen ersolgte auf den anderen Grundstücken, die auch die Pack-,
Kontor= und Wohnräume enthielten. Das Grundstück, auf welchem das Ouecksilber
hergestellt wurde, war von Wohn= und Fabrikgebäuden umgeben und an einer Seite
vom Bahnkörper der vormals Rheinischen Bahn begrenzt. Durch rechtskräftigen Be-
schluß des Bezirksausschusses zu D. wurde der Klägerin auf Grund des § 51 Gew.
die fernere Benutzung des ersten Grundstückes — auf welchem das Quecksilber herge-
