Einleitung  „Muß“=  und  „Soll“-Vorschriften  —  Einrede

4.  Besonders  zu  beachten  ist  der  Unterschied,  der  durch  den  Gebrauch  der
Worte  „muß“  und  „soll“  bezeichnet  wird,  z.  B.  §§  57  Abs.  1  und  2,  121,  126,
294,  925,  1403  Abs.  2,  2245  Abs.  2.  Sowohl  die  „Muß“-  als  die  „Soll“-Borschriften
  bezeichnen  das  Geforderte  als  rechtliche  Notwendigkeit,  aber
die  „Wirkungen"  ihrer  Nichtbeachtung  sind  verschieden.  Die
Nichtbeachtung  eines  „Muß“  hat  die  Unwirksamkeit  des  Geschehenen
zur  Folge;  bei  der  Nichtbeachtung  eines  „Soll“  ist  dies  nicht  der  Fall,  das
Eeschehene  ist  rechtlich  gültig,  nur  ist  der  gegen  das  „Soll“  Handelnde
wegen  des  Verstoßes  unter  Umständen  verantwortlich,  z.  B.  der  Vormundschaftsrichter
  im  Falle  des  §  1792  Abs.  2  (vgl.  Note  57  dort).  Man
nennt  die  „Soll“Vorschriften  deshalb  „bloß  instruktionelle  oder  Ordnungsvorschriften“.
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5.  Unter  „Einrede“  (88  390.  768,  1137,  1157,  1211  usw.)  versteht  das
BGB.  —  im  Gegensatze  zur  ZPO.,  deren  Sprachgebrauch  in  diesem  Punkt  ein
anderer  ist  (vgl.  hierüber  weiter  unten)  —:  die  Geltendmachung
von  Tatsachen,  die  für  den  an  sich  zur  „Erfüllung  eines
Anspruchs“  (auf  ein  „Tun“  oder  „Unterlassen“,  §  194  Abs.  1)  Ver-ü
pflichteten  das  selbständige  „Gegenrecht"  erzeugen,  „die  Erfüllung
jenes  Anspruchs  zu  verweigern“.

Das  BGB.  unterscheidet:  a)  Einreden,  durch  welche  die  Geltendmachung
des  Anspruchs  „dauernd“  ausgeschlossen  wird,  sogen.  zerstörende,  vernichtende,
peremtorische  Einreden,  vgl.  §  813  Abs.  1  und  Seite  926  unter  d,  88  886,  1169,
1254;  —  b)  Einreden,  die  den  Verpflichteten  „vorübergehend“  zur  Verweigerung
der  Leistung  berechtigen,  sogen.  aufschiebende,  dilatorische  Einreden.  vgl.  §  202.

Beispiele  zu  a  („zerstörende“  Einreden):  Die  Einrede  der  Verjährung,
  §  222,  vgl.  Seite  846  unter  VII,  —  die  Einrede  der  beschränkten
Haftung  des  Erben  für  die  Nachlaßverbindlichkeiten,  88  1973,  1975,
1989—1992,  —  die  Einrede  der  rechtskräftig  entschiedenen  Sache,
—  ferner  z.  B.  88  490  Abs.  3,  519,  821,  853,  1166,  2088,  2145,  2187,  2318,  2319,
2322,  2328.

Beispiele  zu  b  („aufschiebende“  Einreden):  Die  Einrede  der  Stundung,

  —  des  Zurückbehaltungsrechts  g8  273,  274,  1000,  vgl.  auch
Seite  865  zu  §  274,  —  des  nicht  er  füllten  Vertrags  gs  320  ff.,  val.
Note  2  zu  §  320,  —  der  mangelnden  Sicherheitsleistung
88  509,  811,  867,  1051,  —  der  Vorausklage  88  771—773,  —  die  Ein-=rede
  der  Vermögensverschlechterung  der  anderen  Partei  gemäß
8  321,  ogl.  Seite  870,  —  die  aufschiebenden  Einreden  des  Erben
aus  88  2014,  2015,  2059.

Durch  eine  zerstörende  Einrede  wird  grundsätzlich  —  wie  dies
bereits  oben  ausgesprochen  ist  —  nur  die  „Geltendmachung“  des  mit  dieser
Einrede  behafteten  Anspruchs  dauernd  ausgeschlossen;  der  „Anspruch  selbst“
wird  nücht  zerstört.  Hieraus  folgt  zweierlei:  Wenn  derjenige,  dem
eine  „zerstörende  Einrede“  zusteht  (z.  B.  die  Einrede  der  Verjährung,  die
Einrede  des  Erben,  daß  sich  seine  Haftung  für  die  Schulden  seines  Erblassers
  auf  den  Nachlaß  beschränke,  die  Einrede  der  rechtskräftig
entschiedenen  Sache),  auf  diese  Einrede  „verzichtet",  so  kann  der  Berechtigte
  seinen  mit  der  „Einrede“  behaftet  gewesenen  „Anspruch“  unbeschränkt

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