270 Erster Theil. Fünster Titel.
§. 328. Kann oder will er dieses nicht, so hat es bei dem Kontrakte sein Bewenden
5%), und der Empfänger kann von dem Geber nur so viel an Vergütung fordern,
als die Sache wegen der fehlenden Eigenschaft weniger werth ist 7).
Taden §. 329. Fehlen der Sache solche Eigenschaften, die dabei gewöhnlich vorausgegewöhmuch
setzt werden "#), so finden die Vorschriften des vierten Titels §§. 81. 82 Anwendung#).
vorauegegeöter
Echen- §. 330. Ist also der Fehler in die Augen fallend 70) und der Empfänger hat die
schasten, !
gung des Käufers Über einen geringen Theil der Quantität derselben die bei der Gewährleistung dem
Empfänger nach §. 327 obliegende Rückgabe der Sache in dem Stande, wie er sie erhalten hat, nicht
ummöglich, insofern der Empfänger erbötig ist, die verbrauchte Quantität zu ersetzen. Erk. des Obertr.
v. 28. Febr. 1854 (Arch. s. Rechtsf. Bd. XII, S. 192).
66 a) (4. A.) Er ist mithin, nachdem er dem Geber gegenüber einmal, wenn auch sormlos, doch
ausdrücklich erklärt hat, daß er die Sache demselben gegen Rückempfang des Preises nicht zurückgeben
wolle, der Befugniß zum Rücktritte vom Vertrage für immer verlustig. Erk. d. Obertr. vom 19. Mai
1855 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XVII, S. 201).
67) Der Anspruch eines Erbpächters an den Erbverpächter auf Vergütung des Minderwerths des
Erbpachtsrechts wegen einer sehlenden ausdrücklich vorbedungenen Eigenschaft, kann nur auf Minderung
oder Erlaß des Erbpachtszinses gerichtet werden. Pr. 629, v. 16. März 1839. Der Grundsatz
gilt auch bei Zeitpachtungen, kann aber nicht aus der Lehre von der Gewährleistung, sondern nur
aus der von der Vorleistung bei Pachtungen und Miethen abgeleitet werden. Vergl. oben die Aum. 60 a. C.
(3. A.) Der Empsänger hat unter der Voraussetzung, daß er die Sache in dem empfangenen
Zustande zurückzugeben vermag, die Wahl zwischen der Wandelungsklage und der Minderungsklage.
Veide Klagen haben ein gemeinsames Fundament: den Vertrag und den Fehler; die Wahl und die
Bedingung der Wahl gehoren nicht zur Begründung des Klagerechts. Wenn daher die Wandelungsliage
rechtekräftig zurückgewieisen wird, nicht deshalb, weil es an der Bedingung der Wahl fehlt, sonderu
deshalb, weil das gemeinsame Erforderniß, nämlich der gerügte Fehler, nicht vorhauden oder
nicht erwiesen ist; so kann nicht mehr zur Minderungsklage gesrtiften werden, weil über deren Grund
bereits rechtskräftig geurtheilt ist. Deshalb findet gegen die Minderungsklage, in dem besprochenen
Falle, die e#xceptio rei judicatse statt. Erk. des Obertr. vom 17. Juni 1856 (Entsch. Bd. XXXI7,
S. 753).
68) Z. B. die Eigenschaft der Kursfähigkeit eines auf den Inhaber lautenden öffentlichen Geldpapiers.
Pr. 1938, vom 28. Oktober 1847 (Entsch. Bd. XVI. S. 114). (4. A.) Oder wenn ein
Banquier ein aufgebotenes und demnächst mortifizires Werthpapier an einen, der nicht Banquier ist,
verkauft. (5. A. Dies bezieht sich auf den Verkauf eines aufgebotenen Papiers in der Jeit zwischen
dem öffentlichen Aufruse und dem Amortisationsbeschlusse: in dieser Zeit ist das noch existente Papier
als ein fehlerhaftes anzusehen. Wird aber ein bereits amortisirtes Papier verkauft, so greifen
die Grundsätze über Gewährleistung wegen Mangels vorausgesetzter Eigenschaften und die für daraus
entstehende Ansprüche vorgeschriebenen kurzen Verjährungsfristen (Ss. 843, 344] nicht Platz, da es
sich dann nicht sowohl um den Mangel einer solchen Eigenschaft des Papiers, sondern darum handelt,
daß die Sache gar nicht mehr existirte, also um das Vorhandensein des Objekts selbst. Der Käufer
dat das, was er kaufte — eine existente Aktie — noch nicht erhalten und der Anspruch auf Aughändigung
einer solchen ist jenen kurzen Berjährungefristen nicht unterworfen. Erk. des Obertr. vom
21. Juni 1864, Arch. f. Rechtss. Bd. LVI, S. 78.) Ist der Käufer selbst Banquier, so kann er
wegen seiues eigenen Versehens, außer dem Falle des Dolus, keinen Anspruch machen. Dagegen
ist der andere Adweisungsgrund des Obertr. in dem Erk. vom 17. März 1859 (Entsch. Bd. Xl/1,
S. 39), weil der Käufer die fehlerhaft befundene Sache, obschon ohne eigenes Verschulden, nicht mehr
in dem frllheren Stande, nachdem die Papiere amortisirt, zurückgewähren kann, hier eben sowenig
haltbar, wie bei dem Kausfe eines Thiers, welches an den Folgen einer bei der Uebergabe nicht sichtbaren
Krankheit stirbt. Vergl. die Anm. 66, Abs. 2, und die Anm. 65 à
69) Dies ist der eigentliche Fall der ädilitischen Hülssklagen, da die Kontraktsklage bei Irrthümern
in Nebendingen nicht hilst. S. oben Anm. 59 zu §. 317. Vergl. unten Anm. 375 zu §. 196,
it. 11.
70) Das ist in jedem einzelnen Falle besonders zu befinden. (4. A.) Wird in dem Umstande,
daß der Käuser nicht Sachverständiger sei, Veranlassung gefunden, ihm ein Versehen nicht beizumessen,
so ist dies nicht zu mißbilligen. Erk. des Obertr. v. 17. Febr. 1857 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XXIII,
S. 319). (5. A.) Gemeinrechtlich werden die Klagen aus dem ädilitischen Cdikle nach der richtigen
Ansicht alsdann nicht ausgeschlossen, wenn der vorhandene Fehler auch nur ein in der Art verborgener,
daß derselbe bloß dem Auge des Kenners sichtbar ist. Erk. dess. vom 15. April 1862 (Archiv
s. Rechtsf. Bd. XIIV. S. 299). Daß im preußischen Rechte ein anderer Grundsatz nicht gilt, ist
nicht zweifelhaft. Erk. dess. vom 25. Februar 1864 (Arch. f.. Rechtsf. Bd. LV, S. 47).
